中国企业对美投资的政治考量

作者：Kent Bressie，William Leahy  来源：FT中文网

　　执政五个多月以来，特朗普总统对中国在美投资的政策仍不明朗。在竞选期间，候选人特朗普一贯表示美国正在“输给中国”，并将美国的竞争力和美国与中国双边关系中的不平等作为竞选的中心主题。自从就职以来，这种关系的范围、复杂性和战略需求似乎都导致特朗普总统的对华言论出现软化。不过，对中国持批评态度的人士在特朗普政府中担任了重要的经济职务，包括对中国收购美国科技公司表示担忧的内阁成员以及警告中国将“通过收购征服美国”的顾问。
　　鉴于这种不确定性，中国企业考虑在美国进行收购时必须拥有战略性思维。为了确保成功，中国企业必须预测其投资的经济和政治影响，特别是投资是否属于美国外国投资委员会（下称“CFIUS”）的管辖范围。该跨部门委员会代表了参与评估外国在美投资对国家安全影响的各个执行机构的利益。在中国企业发起的多项收购中，该委员会都扮演了决定收购命运的重要角色。
　　下面我们将介绍CFIUS的管辖权，并讨论中国企业在准备投资美国时必须考虑的关键因素。我们也会涉及可能影响 CFIUS 在未来数月内管辖权和决策的持续政治动态。
　　CFIUS 管辖权和审查标准概述
　　CFIUS 有权审查“涵盖交易”，即任何可能导致外国控制美国企业的交易，以确定是否存在可靠的证据表明交易有可能损害美国国家安全。虽然特朗普总统不是该委员会的成员，但他控制了CFIUS的委员资格。该委员会包括以下内阁成员（例如担任主席的财政部长），司法部、国土安全部、商务部、国防部、能源部部长以及国务卿。当事方自愿通知或CFIUS自行启动均可启动CFIUS程序。为了解决国家安全问题，CFIUS可以要求签署缓解协议。CFIUS也可以建议总统阻止或暂停拟议交易，或命令撤销已完成的交易。基于对国家安全的关切，以及似乎超出CFIUS审查法定依据范围的理由，国会议员施加的政治压力也可能会影响到CFIUS程序。
　　鉴于其法定权限，CFIUS对每项交易的审查重点是收购对国家安全带来的风险。因此，在进行审查时，CFIUS会进行以下分析：一是，隐患评估，其中涉及可能影响国家安全的美国企业的各个方面评估，以及这些隐患被利用后潜在的国家安全后果；二是，威胁评估，包括评估收购方的意图和能力；三是，如果确定存在国家安全风险，评估潜在的缓解措施。
　　交易考量之一：行业
　　考虑到上述标准，企业打算在美国收购时必须考虑的首要因素之一就是，目标公司所在的行业。投资某些行业，特别是那些涉及关键技术的行业，会受到CFIUS的高度关注，特别是收购方为中国人。这是因为美国国防和情报机构长期以来十分关注所谓的“中国政府为获取先进技术而采取的协调努力”。其中以半导体行业最为明显。
　　今年1月初，奥巴马政府即将结束执政时，总统科学技术顾问委员会（下称“PCAST”）发布了有关半导体创新、竞争力和安全性的报告。该报告收集了科技行业美国高管工作组提供的资料，并警告称中国旨在实现半导体设计和制造领域全球领先地位的行业政策将带来负面影响。作为回应，PCAST报告建议政策制定者重塑国家安全工具的应用，阻止和应对中国的政策。这些工具包括美国出口管制法律和投资控制措施，如CFIUS。
　　但是，CFIUS 已经在审查美国半导体行业的预期收购以及在某些情况下阻止相关收购方面发挥了积极作用。2016年12 月，奥巴马总统发布行政命令，阻止中国投资者福建宏芯基金收购德国半导体公司爱思强的美国业务。这是近年来美国总统第三次以国家安全为由下令阻止或解除交易。CFIUS通常不会公布其做出决定的理由，但财政部在爱思强案中发表了一项声明，解释说“除其他原因外，由于爱思强的整体技术知识和经验涉及军事应用，交易会造成国家安全风险”。该声明还提及了爱思强制造的氮化镓；这种材料可以用于具有先进军事用途的半导体。
　　在皇家飞利浦公司向中国私募股权投资公司Go Scale Capital Ltd. 牵头的联合体出售Lumileds照明业80%股权的交易中，氮化镓制造也造成了问题。这笔30亿美元的交易最终于2016年1月被CFIUS叫停。公开报道显示，由于相关技术可用于武器系统开发，CFIUS 对中国控制 LED 制造中涉及的双重用途半导体技术感到担忧，并对Lumileds氮化镓制造能力存在担心。之后不久，2016年2月，美国中型半导体公司 Fairchild Semiconductor International 拒绝了中国投资者的收购要约，称由于“不可接受的风险级别”CFIUS 拒绝批准此项交易。
　　中国企业对美国半导体公司的两项收购目前正在接受CFIUS的审查和价值监测，它们有助于深入了解特朗普政府采取的新审核标准。第一项交易是 Canyon Bridge Capital Partners LLC（一家位于加利福尼亚的中国私募基金）拟以13亿美元收购莱迪思半导体公司。双方最初于2016年11月向CFIUS提出交易，并遭到了来自政坛的反对。22名国会议员向时任财政部长Jack Lew致函，要求CFIUS阻止交易，称莱迪思的技术具有军事用途。双方撤回交易并于今年3月底重新向CFIUS提交，而且据报道双方又于6月初撤回交易并重新提交。今年4月，Unic资本管理公司和中国国家集成电路产业投资基金宣布拟收购位于马萨诸塞州的Xcerra公司，该公司设计和制造用于测试半导体的设备。各方已将交易向CFIUS提交。此项收购价值为5.8亿美元。Xcerra不是主要的市场参与者，也不生产敏感的技术或材料。有鉴于此，这项交易被许多人视为检测特朗普政府对中国在敏感技术行业投资立场的案例。
　　根据最近的报道，国防部国防创新部门（实验部）全新委托发布的白皮书，对与政府关系密切的中国企业投资于专门从事关键技术（如人工智能和机器人）的美国初创企业表示了关注。这可能导致 CFIUS 对这些行业的中方收购加强审查。因此，如果收购涉及技术公司，则必须了解收购对美国在影响国家安全领域的技术领先地位的潜在影响（如果有）。鉴于中兴通讯与司法部、商务部和财政部最近达成的 9 亿美元和解源于中兴规避美国的出口管制和制裁，CFIUS审查流程涉及的主要机构也十分关注技术管制。基于类似指控而对华为开展的调查仍在进行中。
　　这并不是说CFIUS反对所有中国对美国技术公司的收购。联想在CFIUS有多个成功案例：2005年收购IBM笔记本电脑业务、2014年从谷歌手中收购摩托罗拉移动、2014 年再次收购IBM x86服务器业务。在这三个案例中，美国政府关切都通过缓解措施得到了缓和。
　　交易考量之二：所在地
　　尽管看似无碍，但收购方一定要对目标公司所在地以及要收购的业务或设施进行尽职调查。CFIUS 对被收购资产与军事或国防设施或活动的距离十分关注，近年来这一问题影响了中国的投资。
　　2012年9月，奥巴马总统发布行政命令，正式禁止Ralls公司（下称“Ralls”）收购位于俄勒冈州美国海军设施附近的四个风力发电项目，并根据CFIUS认定该交易威胁到国家安全，命令Ralls 取消对这些风电场的投资。Ralls的所有人是国有企业三一集团的高管。风轮机位于进行无人机测试的海军设施附近。让问题变得更加严重的是，这家公司直到交易完成并开始施工之后2个月才通知CFIUS。Ralls对奥巴马政府的禁令提出质疑并最终胜诉，因为美国巡回法院一致认为，总统命令在没有正当法律程序的情况下剥夺了Ralls的财产。
　　2012年11月，CFIUS在审查Procon资源公司（下称“Procon”）与Lincoln矿业公司（“Lincoln”）的私募配售交易时出现了类似的问题。后者是一家主要在美国经营采矿业务的矿业公司，交易完成后Procon将拥有Lincoln近30% 的股份。Procon还有权任命Lincoln七名董事中的四名。中国机械工业集团有限公司是一家国有企业，间接拥有Procon 60%的股份。因此，Procon收购Lincoln美国业务的控制权属于CFIUS的管辖范围。2013年6月，经过CFIUS的审查和批准，双方同意Procon取消对Lincoln的投资。与Ralls一样，目标资产靠近内华达州和亚利桑那州的美国军事基地似乎是主要关注的问题。据报道，这至少是CFIUS第二次阻止中国投资于该地区的采矿业务。
　　其他主要考量
　　除了行业和所在地之外，CFIUS 还有其他一些重要考量，包括：目标实体是否有美国政府合同？如果有，合同是否涉及承担国家安全责任的美国政府机构？引起 CFIUS 关注的不一定是保密合同。
　　目标实体是否拥有、有权进入或操作关键基础设施？关键基础设施被CFIUS的管理文件定义为“无论物理还是虚拟的系统或资产，对美国来说至关重要，在特定系统或资产失去能力或遭到破坏后会对国家安全造成影响”。CFIUS 对这个定义的解释十分广泛，因此导致外国获得主要电信、能源、金融或其他系统控制权的交易都有可能遭受审查。
　　收购方的背景。尽管存在多个与目标实体有关的重要考虑因素，但CFIUS也对收购方感兴趣，希望知道是谁拥有或控制着收购方。外国收购方是否由外国政府直接或间接拥有或控制？外国人寻求收购的业务计划和战略目的是什么？
　　政治因素
　　考虑在美国实施收购的中国企业也应当注意到国会议员正在试图扩大 CFIUS 的管辖权。据报道，两位知名参议员即多数党党鞭 John Cornyn (R-TX) 和参议院少数党领袖 Chuck Schumer (D-NY) 正在起草单独的议案，旨在改革 CFIUS。他们的议案都没有公开，但两个议案的说明都表明可能会影响中国的投资。参议员 Cornyn 的重点显然在于确保 CFIUS 能够审查技术领域的并购活动，而 Schumer 参议员的议案据报道旨在扩大“国家安全”的定义，将经济安全纳入其中。
　　之前在国会会议上曾提出过类似的提案。但是，有多个迹象表明参议员 Cornyn 和 Schumer 议案通过的可能性较高。首先，参议员是政党的高级领导成员，因此拥有广泛的影响力和关系，有能力在国会提出立法改革提案。第二，改革和扩大 CFIUS 管辖权似乎符合两党的利益。最后，特朗普政府的某些成员可能会支持这些努力，并可能说服特朗普总统签署这样的立法。
　　在未来几个月里，为美国国会提供评估和调查服务的政府机构，即政府责任办公室（下称“GAO”）可能会提出其他立法建议。2016 年 9 月，16 名国会议员致函 GAO，要求全面审查 CFIUS 的管辖权。函中明确要求回答以下问题：
　　当前的审查程序是否足以保障“受到中国在美国大规模商业和经济活动威胁”的国家安全利益？
　　CFIUS 审查的范围是否涵盖了在美国建立的中国天使/风险投资基金在美国或中国在技术加速器和孵化器方面的投资？
　　GAO 表示将在总统选举之后开始调查研究。没有确定发布报告的最后期限。
　　对于涉及联邦通信委员会（下称“FCC”）管辖范围的外国并购，会有一个单独的审查流程，称为“电信小组”。电信小组的审查比 CFIUS 更广泛、更狭小，涉及司法部、国土安全部和国防部以及联邦调查局。与 CFIUS 不同，电信小组不依照任何特定法律行事，也没有通过任何正式规定。
　　2016年5月，FCC 宣布对简化电信小组流程的一系列建议征求意见。该公告至少在一定程度上是为了回应长期以来对审查过程拖延、效率低下的抱怨。与 CFIUS 根据法定授权在指定时间内审查交易不同，电信小组运作不正式，不设定期限。因此，审查可以持续多个月，在某些交易中甚至更长。一些中国企业遭受了长时间的审查，造成了不确定性。
　　在征求公众对电信小组流程的意见后，FCC 最终搁置了正式审查。尚不清楚特朗普政府是否会对电信小组优先采取类似或其他改革。
　　特朗普政府对中国在美投资的政策目前尚不清楚，鉴于特朗普总统及其政府的不可预测性，在未来几个月可能仍然不能确定。因此，考虑在美国进行收购的中国企业应当密切关注CFIUS和电信小组的政策变化。此外，如果出现好的投资机会，潜在收购方应尽全力吸取上述交易的经验教训。恰当应对这些考量因素就占据了收购成功的有利地位。
　　（作者介绍： Kent Bressie 是 Harris, Wiltshire & Grannis LLP 律师事务所在华盛顿特区办事处的合伙人，负责国际贸易和投资业务；William Leahy 是华盛顿特区的一名助理律师。本文仅代表作者观点。）

来源时间：2017/7/7   发布时间：2017/7/7

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