陆涛：纸上谈兵维护不了中国的南海利益

作者：陆涛  来源：国际法促进中心

　　按语：国际法促进中心旨在加深中国官方、学界和民众对于国际法的理解和支持，从而提升国际法在国家决策和社会进步中的积极作用。鉴于南海仲裁案是国际法在中国的发展中的重要挑战和机遇，本中心邀请一流学者和从业者从不同角度提供不同观点，从而辨明利弊、启发思考、共商对策，以期逐步促成相互交流、创新务实的中国国际法共同体。国际法促进中心为独立的信息分享平台，为此，中心所刊南海仲裁评论文章不代表中心立场。

　　近日，笔者仔细拜读了凌兵教授题为“为什么中国拒绝南海仲裁有损中国的权益?”的文章(国际法促进中心发布于12月18日，可点击最下方“阅读原文”阅读此文章)，深感其中有些问题有进一步探讨的必要性。

　　凌教授的观点很鲜明，那就是：中国在管辖权问题上是有理据的，如果全力参与管辖权阶段的庭审，很有机会说服仲裁庭裁定对本案没有管辖权;即使仲裁庭裁定对本案有管辖权，那中国政府可以考虑效仿美国1984年在尼加拉瓜案中的做法，撤出实体问题的审理，向国际社会表明，我们是一个遵守规则的、讲法治的国家，只是由于法庭做出了不公的裁定，所以中国选择退出，这样才会言之有据;但由于中国自废武功，持“不接受、不参与”的立场，失去了在庭上辩驳的机会，导致中国立场文件提出的主张没有一项被法庭采纳;如中国继续无所作为，则实体问题的审理凶多吉少;越南等周边国家完全有可能提出类似仲裁，中国在南海的权益将无法维护，这份遗产等于在现政府手里断送了。除此之外，凌教授还认为，按照包括《联合国海洋法公约》在内的现行国际法，九段线的合法性很难论证，法庭会轻而易举地判决九段线非法和无效。因此，可能是时候要重新评估九段线和南海战略，不一定要主张主权才能实现对南海的控制，而要学习美国在加勒比海的作法，发挥国家的软实力，通过睦邻友好实现对南海的控制。

　　但凌教授没有提出相应论据证明，如果出庭抗辩管辖权，确实会有很大机会说服仲裁庭裁定对本案没有管辖权。凌教授一方面说，中国在管辖权问题上有理据，另一方面又认为中国政府反复强调的几个主要观点是“错误的”或“经不起推敲的”。凌教授指出，“中国立场文件提出的主张，基本上全军覆没，没有一项被法庭采纳”。但他对于仲裁庭关于管辖权问题的裁决似乎是认可的，不仅没有提出该裁决完全不采纳中国的主张有任何不妥之处，反而表示“对我国国际法教学而言，这个裁决是一部极好的教科书”。看凌教授在文中表达的意思，他说的应该是正面教材而非反面教材。既然如此，凌教授又没说出他认为更正确、更经得起推敲的抗辩管辖权的理由。那么，出庭抗辩就有很大成功机会的论点，如何能令人信服呢?

　　凌教授认为，参与管辖权阶段的审理如果失败，可以主张是由于仲裁庭做出了不公的裁定，中国才仿效美国的作法退出实体问题审理，这样做才是言之有据。“现在我们连管辖权的审理都不参与，那怎么还能说法庭的裁决是不公平或不合理的呢?”

　　可凌教授明明在文中自始至终反复强调，法庭有无管辖权应由法庭决定，不由当事国说了算，怎么又说中国先参与再退出是言之有据?如果按照凌教授的主张，中国行使了公约规定的“一系列重大权利(任命仲裁员、参与制定仲裁规则、参与管辖权问题审理等)”，通过出庭抗辩充分向法庭表达了意见，法庭在考虑双方意见的基础上，做出了有管辖权的裁决，这仍然可以被视为不公正的话，那么中国自始不接受、不参与，法庭仅在菲方意见的基础上做出的裁决，不是更可以说是不公正吗?

　　凌教授在文章中写道：“万一中国在管辖权上败诉了，裁定对本案有管辖权，也就是目前发生的情况，那中国政府可以考虑效仿美国1984年在尼加拉瓜案中的做法，管辖权的审理输了，实体问题的审理撤出。”

　　如果凌教授对尼加拉瓜诉美国案有足够了解的话，就应该知道，美国一开始自信满满，在管辖权审理阶段时提交了大量证据，结果不光输了管辖权问题，这些证据还被法院在实体审理时使用，导致美国在实体问题上也全输。美国一直到现在对此还耿耿于怀。《美国国际法年刊》之前就曾经刊载过美国法官Shwebel与尼加拉瓜一方的律师Paul Reichler就该案的辩论文章，值得一读。也就是说，不管中国政府自始不接受仲裁的立场是否是最佳选择，凌教授指的这条路也未见得高明。

　　既然凌教授关于中国参与管辖权审理能有更好结果的论点不能自圆其说，把案件目前的不利结果归咎于不接受仲裁也就很难成立了。

　　凌教授认为，说南海仲裁案是美国南海战略的组成部分或是美国政府策划的阴谋，“目前缺少事实根据”。

　　其实即使是不研究法律的人也都会明白，南海仲裁案不是简单的法律诉讼，其政治背景肯定十分复杂。既然凌教授关心南海问题，不应该看不到相关的事实根据。希拉里2011年访问菲律宾时，不仅称南海是“西菲律宾海”，还卖给菲方旧军舰。菲方转头就用这艘军舰在黄岩岛挑衅，这个事件菲律宾觉得吃了亏，才决定提起南海仲裁案。此后美国官员和国会一直在为菲律宾撑腰打气。在中国发表立场文件前两天，美国国务院还发表了反对中国九段线的文件，这些事实难道还不能让人看出南海仲裁案与美国南海战略是有关系的吗?包括凌教授自己也在文中提到，最近美国军舰、军机频闯南海，这更是美国想用实践行为证明中国的南海主张非法。这些难道也不是事实根据吗?难道要奥巴马亲口说出“都是我干的”才算数吗?

　　凌教授认为，南海仲裁案的仲裁员们都是知名的海洋法学者和法官，若认为他们对中国有敌意有偏见，“需要拿出证据”。

　　但我们看到的是，仲裁员多数是欧洲人，其中有法国和荷兰的国民，这两个国家当初都是在南海周边长期殖民的国家。虽然不能因此说这些仲裁员主观上对中国有敌意有偏见，但客观上他们对南海问题的研究和认识，首先是来自其本国或西方学者的资料，这些资料的观点肯定是与中国观点不同的。另外需要引起注意的是，法国当初还对南海岛礁提出过主权主张并占领过部分岛礁，曾经是南海争端的一方，中国对此还提出了抗议。

　　凌教授进一步认为，“从最近几十年国际司法实践来看，国际法院和国际仲裁庭在很多案件里并不是偏袒西方国家的利益，而是捍卫发展中国家的权利”。

　　言下之意是，仲裁庭不会受政治因素左右。这可能是因为他一直在象牙塔里做学问的缘故。事实上，国际司法机构在处理有具有较强政治敏感性的案件时，很难不受政治因素的干扰。当年联大将科索沃独立的合法性问题提交国际法院，大家就都认为法院不可能说不合法，结果不出所料。如果当初提交给法院的是克里米亚问题，那结果可就难说了。凌教授自己说法庭会捍卫发展中国家的权利，这其实就等于承认了法庭会有政治考虑。而且在本案中，比起中国来，菲律宾可能更属于“发展中国家”啊。

　　此外，凌教授认为九段线的法律依据不足，所以“是时候要重新评估九段线和南海战略”，并提出，“是不是一定要主张主权才能实现对南海的控制”?凌教授认为，应学习美国在加勒比海的作法，发挥国家的软实力，通过睦邻友好实现对南海的控制。

　　凌教授的观点作为一般的学术讨论并无问题。事实上，中国一直主张通过谈判解决南海争议，在互谅互让的基础上达成各方都能接受的解决方案。但是，如果在美国的炮舰威胁和西方仲裁员的压力之下，放弃南海的主权主张，这种行为中国政府能做得出来吗?即使做出这种行为，政府将如何向国内民众交代?恐怕国内民众于情于理都不会允许政府做出这种决策吧。

　　南海仲裁案是个从政治上和法律上都十分复杂的问题，对中国政府和国际法学界来说是个崭新的挑战。仅对法律规则进行表面分析就得出结论，无异于纸上谈兵，何况仲裁庭的裁决即使从纸面上看都是漏洞百出的。仲裁案进行到这个阶段，还去纠结是否应出庭抗辩的问题，实在是毫无意义。专注于分析仲裁庭的裁决，指出其谬误之处，加强中国不接受仲裁的立场，方为正道。

来源时间：2015/12/26   发布时间：2015/12/23

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