中国必须想清楚在南海到底要得到什么

作者：王江雨  来源：南洋法雨

　　各方主张的法、理、情

　　某某地方”自古就是中国的固有领土“，这是我国政府对与他方有争议的领土的一贯说法。这说法本身没什么不可以的，毕竟历史因素可以自然和逻辑地成为一个国家领土主张的道义基础，也可以解释和强化法理主张。但是必须要注意的是，这种说法别的国家也可以拿来用，历史性主张并不是专属于某一个国家的。此外，历史性主张本身是一种政治立场，而不是法律用语。比如国际法上认为国家可以通过五种方式取得领土，即先占、时效、割让、征服、添附，但并没说可以通过历史主张取得领土。历史主张只有转化为法律依据，才会有真正的意义。

　　现在对南海诸岛提出主权或其他权力声索的有越南、菲律宾、马来西亚、文莱、中国大陆和台湾(统称中方)，各方都有自己的理由，也都提出了一堆法律依据。我个人认为——其实国际上也不乏类似的观点认为——中国的主张在法律上的依据相对较为充足。毕竟，国民政府早在1947年就划下了十一段线，而当时其他声索国都还未成为独立国家呢。但这并不是说其他国家的主张完全没有法律依据。将心比心，也要认识到其他国家的人民也都世世代代生活在南海周围，其渔民也在南海捕鱼为生。

　　以南海诸岛主权形成的历史来看，先占、时效等都可以成为领土主张的最相关的法律依据。在这方面最有效的证据是“有效占领”。但在南海诸岛方面，这一点对被其他国家占领的岛礁来说不太适用，因为在上个世纪70年代以前，基本上没什么对南海岛屿的有效占领。在国际法上讲，最先发现、命名、岛上找到古代钱币和生活材料等，都不足以构成有效占领的充分条件。但在法律上，出现冲突性权利的时候，讲究证据的相对分量，即优势证据原则，如果在大家都没有有效占领的前提下，哪一方能证明自己在发现、命名、生产生活之利用方面活动更频繁，所留下的痕迹更多，可谓胜算更大，但也并无必胜之道。

　　总的来说，这个问题各声索国都有自己的道义和法理，没有非黑即白的答案。在各种争执中，我个人觉得中国的法律理据相对还是比较强的，但也绝不是占有压倒性的优势和百分之百的胜算的。菲律宾的主张也许弱于中国，但也不能说是不合理不合法的。

　　或曰菲律宾的疆界已经被某些过去的条约和菲自身过去的宪法所固定。必须指出，能提出这个问题，首先说明对南海问题的法律和事实之争有着颠覆性和自我误导的认知。就目前这个南海仲裁案而言，菲律宾并没有直接提出对南海诸岛的主权要求，而是主张南海诸岛不构成可以拥有领海和专属经济区的“岛”，最多是可以拥有领海而不拥有专属经济区的“礁石”。菲律宾的如意算盘是，首先固定自己根据《联合国海洋法公约》所享有的200海里专属经济区权益，这样就算中国占领的岛礁被认可拥有主权，也最多拥有12海里的权益。在这个基础上，菲律宾将继续争取对那些“礁石“的主权。

　　此外，问题中所提及的法律文件，并不能视为固化菲律宾的疆界。国家的领土疆界在长期的历史阶段来看也是不断变化的，并非不可以通过国际法许可的方式继续获取新的领土，或者丧失某部分原有领土。至于是否合理，要大家各自提出证据后再评判。

　　历史背景与国际政治：南海因何成为热点?

　　南海问题成为本地区热点，是从1968年联合国亚洲暨远东经济委员会所属的“亚洲外岛海域矿产资源联合探勘协调委员会”发布报告提出南海海域有大量石油储藏开始的。此后沿岸其他各国见利心喜，开始进入南海占据岛礁和进行油气开发，以越南最为肆虐。所以这个一开始就是资源之争的问题。就在其他国家在南海大肆活动的时候，中国却因为文化大革命，内政纷扰，失去了控制南海诸岛的最好的时机。

　　必须指出，南海问题在近年来成为焦点，与美国的“亚太再平衡战略”有直接的关系。中国改革开放以后一直到本世纪前十年之前，南海还一直比较平静，中国与南海周边的东南亚国家关系一直稳健发展，在本世纪初进入了历史上最好的阶段。但是美国的重返亚太战略，其手段之一，即所谓的“巧实力”，在很大程度上就是尽可能地离间中国与邻国的关系。2010年，在南海争端并未成为中国与东盟之间的焦点的情况下，当时的美国国务卿希拉里在河内的东盟论坛上高调介入南海主权争端。此后希拉里和奥巴马在多次讲话中强调南海涉及到美国的利益。美国以超积极的姿态介入东亚事务，防范中国的目的是明显的，也是美国毫不讳言的，但美国的回归也是受到东亚国家普遍欢迎的，尤其是各个小国对中国的崛起和未来发展趋势感到不很确定的情况下。在现在的国际关系大势下，美国显然是要利用南海争端为美国军事上重返亚洲提供说服本国国民和国际社会的理由，也希望凭此在亚洲建立起防范中国的统一战线。应该说，迄今为止，美国做得非常成功。这些都是考虑南海问题必须冷峻面对的现实，更是结合中国的长远国家利益，以大格局和大视野谋划国策时所必须详加权衡的现实。

　　中国在美国介入后的种种应对表现，可以说很大程度上帮助美国实现了其离间中国与其邻国关系的目标。2012年中国以实力驱逐菲律宾军舰与民船，实现了对黄岩岛的实际控制，这在东南亚引起戒惧。但此后，中国既没有在外交上采取有效的睦邻行为(比如对话、解释、安抚)，也断然拒绝以国际法规定的争端解决方式解决争端，使得东南亚国家对中国的不信任日渐增加(东南亚大多数国家是希望根据国际法来解决相关争端的)，也将他们日渐推向美国一边。渐渐走出韬光养晦政策，这本身可以理解，我个人认为也是对的，但是要手法精细，也不能放弃国际法和国际道义的高地。

　　怎样看待《联合国海洋法公约》与南海争端的关系?

　　对《联合国海洋法公约》，我们必须明确指出以下几点。第一，中国当初积极参与了《公约》的制定，并在其中为了维护发展中国家的利益起到了一定的领导作用。这在文革刚刚结束之后百废待兴的中国，尤为难得。《公约》的最后文本，也被认为是能够维护包括中国在内的广大发展中国家的利益的。第二，中国虽然做了一定的排除，但基本是接受了《公约》的强制仲裁条款。第三，《公约》虽然不涉及主权问题，但对于海上领土到底是“岛屿”、“礁石”还是“低潮高地”等，需要根据公约来判断。

　　现在大家似乎在开足马力痛骂菲律宾提起仲裁是动机不纯或有政治目的云云。我觉得菲律宾将案件提交仲裁的行为应该无可指责吧。毕竟，一个国家将与其他国家的领土争端提交国际争端解决机构来解决，这不是什么错。国际争端各方先进行政治协商以解决争端固然是惯常做法，但协商本身并不是阻碍一方起诉或申请仲裁的充分法律条件，协商本身也有限制，否则如何防止一方以协商为名，无限期拖延争端解决?如果能这样，那么相当多的国际条约规定的强制争端解决程序还有什么用呢?此外，中国与菲律宾在内的东南亚国家达成的一系列文件，在性质上基本属于政治文件，并没有施加法律义务，也并没有排除诉诸国际仲裁来解决争端。

　　总之，菲律宾将纠纷提交仲裁并没有什么不合理的，这是《公约》所允许的，也是正当的。但这并不代表菲律宾提出的请求在法律上一定是站得住的。菲律宾所提请求的合法性，应该通过《公约》本身的争端解决机制来判定。

　　中国的态度总体上是“不接受、不参与、不承认”。这个主张本身，我觉得倒是没有正当性和法理依据。首先就管辖权而言，中方主张自己做出了排除。菲律宾起诉的事项是否处于中方排除的范围另说，但是从程序上讲，第一，根据《公约》的规定，此类仲裁确实可以“单方”提起。第二，管辖权有争议的情况下，根据《公约》规定的程序，这个问题是仲裁庭自身说了算，仲裁庭有权就自身管辖权做出决定。中国当初参与公约制定的时候，对这一点并未作出反对和排除。甚至，在2014年外交部公布的“立场文件”，也明确承认了仲裁庭有裁定自身管辖权的权力。

　　就算中国不接受管辖，完全“不参与”的态度也得不偿失，自己放弃了到仲裁庭直接去阐述立场而影响裁决的机会。根据国际法和相关惯例，一国不接受国际裁决机构的管辖权，依然可以至少在审理管辖权问题的庭审阶段参与抗辩。如果中国坚守不接受管辖权的立场，但是实际上做好充分准备和全力以赴应诉，延请国内和国际知名海洋法律师，准备好各种文件，当庭声明中国不接受仲裁庭管辖权，但是仍然做出充分抗辩，这既不妨害不接受仲裁庭管辖权的一贯立场，又能充分利用庭审程序进行“合法斗争”，还可以展现出中国尊重和愿意利用国际法规则的形象。

　　不去出庭也等于是将这个法律”战场“完全让给了菲律宾，可谓不战而退。不言而喻，菲律宾提交的法律文书和控告理由，必然(事实上也是)耍弄各种伎俩，包括选择性引用公约法条和相关国际法案例，避开不利于自己一方的论据，也躲避不提交不利于自己一方的证据等。对这些常见的律师手段，只能通过参加庭审程序予以揭穿方可能被仲裁庭考虑，而其他任何场合都没有此类机会。换言之，当庭的充分抗辩，必然能直接影响仲裁庭的判断，这是任何其他方式的表态(包括立场文件)都所不能取代的。这次不出庭的情况下，仲裁庭做出完全不利于中国的“缺席判决”并不奇怪。在任何一般诉讼和仲裁中，当事人有无律师代理以及律师代理的水平高低都会影响最后的裁决，何况一方当事人根本不出席呢?

　　未来路在何处?

　　领土争端，在人类历史上很长时间是通过国家实力的比拼，到最后一般通过战争来解决。以一国的实力和武力来取得有利于自己领土分配结果，这个在今天仍然在一定范围存在。但随着人类文明的演进，国与国之间争端的解决日益迈向法治化，通过“比拼”法理来得出个结果。应该说这是人类在经历无数次惨烈战争后学到的宝贵教训。动辄诉诸实力，必然生灵涂炭，到最后没有真正的赢家。

　　在这个意义上，国际法已经成为一国实力的必然组成部分，尤其对于大国而言。大国要“号令天下”，取信他国，激励他国跟随自己行动，都不能忽视国际法，更应善于利用国际法。在各国利益彼此纠结而战争代价无比巨大的情况下，轻易诉诸武力并不利于本国的国家利益。而自持武力而放弃国际法的巨大作用，更是弃明珠于泥涂，得不偿失。“不参与”的立场，却很容易造成中国自外于国际法和国际体系的印象，极大地损害中国的国际形象和周边国家对中国的信任。

　　此外，纯粹的实力主义者不可忘记一个基本事实，即目下中国的实力虽然在快速增长，但仍然和美国有很大差距，更不用说和美国以国际法手段纠合起来的联盟或者准联盟体系相对抗。对于其他国家占领南中国海大多数岛礁和美国屡屡进入中国人造岛屿附近海域的行为，中国目前实际上并无实力去武力应对(比如武力夺取菲越所占岛礁和驱逐美舰)，且也没有政治决心去这样做。如果一方面并无武力应对的实力和意愿，另一方面又高喊着”实力高于一切“而忽视法律上的手段，以”不参与、不接受“的消极态度面世，等于是坐视其他国家通过国际法手段快速侵蚀中国主张的法律基础。如前所述，如果仲裁庭在实体问题上宣判，将会是从国际法的角度宣布中国不能根据所占岛礁主张领海、专属经济区和大陆架，甚至是全面否定九段线的效力。到时候不管中国是否接受，这个裁决会奠定国际社会在这个问题上的共识基础，给中国的南海权益带来无穷的麻烦。换言之，既没有实力，又不在法律上去努力争取，这是一个最坏的局面。

　　南海问题发展到今天，已经是盘根错节，牵扯因素太多，而美国的介入，使得中国在其中能够运作和掌控的空间已经相当小了。为今之计，可以考虑在以下方面有所作为：

　　(1)最重要的是，中国必须想清楚自己在南海到底要得到什么，要实现什么国家利益。是要完全独霸南海，还是要与其他国家分享?独霸能够实现吗?分享则能分享到什么程度?具体而言，九段线的具体主张和法律地位到底是什么?不把这些根本问题搞清楚，就很容易朝三暮四，进退失据。

　　(2)放弃“不参与”立场，并不要再对这个立场做谩骂式的辩护。这个立场并没有国际法理依据，而且在国际上根本无法为任何其他国家所真正接受和理解，只能说是在国内自我误导。取而代之的，可以是在法律上“参与，但不接受”。参与指积极参与法律程序，不接受指不一定接受该案的程序和实体性裁决。这个有例在先：美国在尼加拉瓜案中就是这么做的。

　　(3)绝对不能让南海问题恶化中国和东南亚国家整体的关系，尤其是那些非声索国。要就这个问题和东南亚国家进行真诚的对话，让他们感知到中国是一个可靠的、守信的、友好和遵守规则的强大邻居。

　　(4)东南亚国家也必须认识到，无论如何，中国是邻居。“天堂很远，中国很近”，与中国搞僵关系，受损最多的是东南亚国家本身，其次是中国，渔利最大的是美日。但若要东南亚国家不去靠拢域外国家，中国自身的表现必须取得他们的信任。

　　(5)长远来讲，以中国为主导的东亚经济一体化本是亚洲发展的大趋势，但这个前几年如火如荼的发展进程已经被中日争端、TPP和南海争端打断了。就中国长远的国家利益而言，如果舍弃东亚经济一体化(包括东南亚在内)给中国带来的不可逆转的巨大战略利益(将周边国家纳入中国主导的经济圈)而因为在南海死争一城一地一岛一礁，且手段粗糙引发不信任，实在是非常短视的。在这个意义上，睦邻东南亚国家，实现南海的资源共享和共同开发，是必由之路。

来源时间：2016/6/13   发布时间：2016/6/2

旧文章ID：10605